Nebentätigkeit

Die Zahl der Beschäftigten in Deutschland mit einer Zweitbeschäftigung hat einen Höchststand erreicht. Die Zunahme von Teilzeitverträgen und geringfügigen Beschäftigungen hat auch dazu geführt, dass in unteren Lohngruppen ein Arbeitnehmer mit nur einem Job nicht leben kann, wie vielfach behauptet wird.

Begriff der Nebentätigkeit

Unter einer Nebentätigkeit wird üblicherweise jede Tätigkeit verstanden, die neben einer sonstigen beruflichen Beschäftigung ausgeübt wird. Dabei ist es unerheblich, ob die Nebentätigkeit als weiteres Arbeitsverhältnis, also wieder als Arbeitnehmer, oder im Rahmen eines Dienst- oder eines Werkvertrages, also als Versicherungsvertreter oder Handelsvertreter oder etwa als Sachverständiger o.ä., ausgeübt wird. Rein ehrenamtliche Tätigkeiten können ebenfalls das Ausmaß einer Nebentätigkeit im arbeitsrechtlichen Sinne annehmen.

Zulässigkeit, Genehmigungs-/Anzeigepflichten

Die Ausübung einer Nebentätigkeit ist grundsätzlich zulässig und sie bedarf keiner Genehmigung des Arbeitgebers. Aus dem Arbeitsvertrag folgt lediglich die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Leistung der versprochenen Dienste, nicht aber zur Bereitstellung seiner gesamten Arbeitskraft. Dies folgt aus der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte des Arbeitnehmers: Wenn es sich bei der Nebentätigkeit – wie regelmäßig – um eine berufliche Tätigkeit handelt, kann er sich auf sein Grundrecht zur freien Berufsausübung berufen. Soweit es sich um eine nichtberufliche Tätigkeit handelt, etwa ein Ehrenamt, fällt diese in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Schließlich kann die Nebentätigkeit im Einzelfall auch von anderen Grundrechten geschützt sein, etwa die Veröffentlichung wissenschaftlicher Publikationen von der Wissenschaftsfreiheit.

Die beabsichtigte Aufnahme einer Nebentätigkeit ist dem Arbeitgeber nur dann anzuzeigen, wenn diese berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigen könnte. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine Interessen- oder Pflichtenkollision zwischen Haupt- und Nebentätigkeit droht. Ein weiteres Beispiel für eine Anzeigepflicht ist die Aufnahme einer weiteren geringfügigen Beschäftigung neben einer bereits bestehenden geringfügigen Beschäftigung durch den Arbeitnehmer, wenn mit beiden Jobs die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wird, was leicht geschehen kann.

Für die Ausübung einer Nebentätigkeit durch Richter und Beamte besteht nach den Beamtengesetzen ein Genehmigungserfordernis durch den jeweiligen Dienstherrn. Für sonstige Beschäftigte im öffentlichen Dienst besteht lediglich eine Anzeigepflicht auf tarifvertraglicher Grundlage (§ 3 Abs. 3 TVöD bzw. § 3 Abs. 4 TV-Länder). Danach kann der jeweilige Dienstherr die Nebentätigkeit untersagen oder mit Auflagen versehen, wenn sie geeignet ist, die Erfüllung der ersten arbeitsvertraglichen Pflichten des Beschäftigten oder berechtigte Interessen der Behörde zu beeinträchtigen, etwa bei Ausübung einer Nebentätigkeit in Angelegenheiten, die unmittelbar in die Zuständigkeit der betreffenden Dienststelle fallen.

Einschränkungen und Grenzen der Nebentätigkeit

Ohne die Genehmigung des Arbeitgebers darf der Arbeitnehmer grundsätzlich keine Nebentätigkeit aufnehmen, die in Konkurrenz zu seiner Haupttätigkeit stünde. In den Wettbewerb zu seinem Arbeitgeber zu treten ist eine der Kardinalssünden des Arbeitsrechts. Dieses Verbot der Konkurrenztätigkeit folgt, für jeden einsichtig, bereits aus der Solidaritätspflicht des Arbeitnehmers. Nach seinem Sinn und Zweck dürfte das Verbot der Konkurrenztätigkeit jedoch nicht für bloße Hilfstätigkeiten ohne Wettbewerbsbezug gelten, beispielsweise für eine Reinigungskraft, die in mehreren Supermärkten arbeitet.

Soweit Haupt- und Nebentätigkeit jeweils in der Eigenschaft als Arbeitnehmer ausgeübt werden, ergibt sich eine quantitative Einschränkung der Nebentätigkeit aus den zwingenden Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes. Demnach sind Haupt- und Nebentätigkeit zusammenzurechnen und sie dürfen insgesamt die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit von maximal 48 Stunden pro Woche sowie zehn Stunden pro Tag nicht überschreiten. Wird durch den späteren Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrages diese zulässige Arbeitszeit überschritten, ist der zweite Vertrag nichtig, wenn er nicht auf das zulässige Maß zurückgeführt werden kann. Wird die Nebentätigkeit hingegen außerhalb eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt, z.B. als selbstständige oder ehrenamtliche Tätigkeit, bleiben diese Zeiten zu Lasten des Arbeitgebers außer Betracht. Allerdings gilt auch in diesem Fall, dass die Nebentätigkeit generell nicht zu einer Vernachlässigung der Arbeitspflichten im Hauptarbeitsverhältnis führen darf, etwa indem die Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers durch die Nebentätigkeit erheblich gemindert wird.

Unzulässig ist selbstverständlich die Ausübung der Nebentätigkeit während der betrieblichen Arbeitszeit im (Haupt-)Arbeitsverhältnis wie auch während einer Krankschreibung. Das gilt selbst dann, wenn die Krankheit zwar nicht vorgetäuscht ist, die Nebentätigkeit aber den Genesungsprozess verzögern kann.

Ähnlich ist es im Urlaub, wenn der Arbeitnehmer keine der Erholung, dem Urlaubszweck, widersprechende Erwerbstätigkeit leisten darf. Der Arbeitnehmer soll sich während des Urlaubs tatsächlich erholen und seine Kräfte auffrischen und nicht aufgrund einer Nebentätigkeit erschöpfter als zuvor an seinen Hauptarbeitsplatz zurückkehren. Folgerichtig gilt das unabhängig davon, ob die anderweitige Erwerbstätigkeit in einem Arbeits- oder einem anderen Vertragsverhältnis ausgeübt wird. Nicht jede Erwerbstätigkeit ist untersagt; vielmehr kommt es darauf an, ob nach den jeweiligen Umständen der Erholungszweck nachhaltig beeinträchtigt wird.

Generell kann die Ausübung einer – aus welchem Grund auch immer – nicht zulässigen Nebentätigkeit abgemahnt werden. Im Wiederholungsfall, etwa bei Fortsetzung der Nebentätigkeit, droht dann die ordentliche Kündigung des Erstarbeitsverhältnisses. In schweren Fällen kann sogar die außerordentliche, fristlose Kündigung  angemessen sein.

Unser Tipp

Die Möglichkeiten des Arbeitgebers in der Vertragsgestaltung sind begrenzt. Nach der Rechtsprechung ist ein Nebentätigkeitsverbot nur zulässig, soweit der Arbeitgeber hieran ein berechtigtes Interesse hat. Dieses Interesse sollte im Vertrag konkret formuliert sein; abstrakte Begriffe helfen nicht. Absolute Nebentätigkeitsverbote können daher nicht wirksam vereinbart werden. Hingegen dürfte die Vereinbarung einer umfassenden Anzeigepflicht zulässig sein. Ebenso wäre ein vertragliches Verbot mit einem Genehmigungsvorbehalt des Arbeitgebers akzeptabel, wenn dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung eingeräumt wird, soweit nicht konkrete Belange des Arbeitgebers entgegenstehen. Auch auf diese Weise kann der Arbeitgeber zumindest erfahren, ob eine Nebentätigkeit ausgeübt wird.

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